Uso ou tráfico de drogas: o Tema 506 do STF e os 40 gramas

No Tema 506 da repercussão geral (RE 635.659), o Supremo Tribunal Federal decidiu que portar maconha para consumo pessoal não é infração penal e que se presume usuário quem traz consigo até 40 gramas de cannabis ou seis plantas-fêmeas. Essa presunção é relativa: sinais de comércio podem levar à prisão por tráfico mesmo com quantidade menor, e quantidade maior não impede o juiz de reconhecer o uso pessoal.

A dúvida entre uso e tráfico é uma das que mais chegam ao escritório depois de uma abordagem policial, quase sempre com a mesma pergunta: com 40 gramas a pessoa é usuária ou traficante? A resposta curta é que a quantidade conta, mas não decide sozinha. Neste artigo explico o que o STF fixou, como a Lei de Drogas separa as duas condutas, o que acontece na abordagem e na delegacia e quais erros pesam contra quem é apreendido com droga.

O julgamento tratou do art. 28 da Lei 11.343/2006, que prevê medidas para quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. A tese fixada pelo STF, reproduzida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal na página oficial de precedentes qualificados, tem oito itens. Os centrais para quem está diante de uma acusação são estes:

• Item 1: não comete infração penal quem tem cannabis sativa para consumo pessoal, sem prejuízo da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga, advertência e medida educativa.
• Item 2: essas sanções são aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem repercussão criminal.
• Item 4: presume-se usuário quem tem até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle sobre o tema.
• Item 5: a presunção é relativa, e a polícia pode prender em flagrante por tráfico mesmo abaixo desse limite quando houver elementos de comércio.
• Item 8: a apreensão de quantidade superior não impede o juiz de concluir que a conduta é de uso, se houver prova suficiente da condição de usuário.

Um detalhe que costuma passar despercebido: a tese fala de cannabis. Para as demais drogas, o art. 28 continua valendo como está na lei, e a diferença entre uso e tráfico segue os critérios gerais do § 2º desse artigo, sem um limite em gramas.

Exemplo prático: imagine uma pessoa abordada na rua com 25 gramas de maconha em um único invólucro, sem balança, sem dinheiro fracionado e sem mensagens de venda no celular. Pela tese, ela é presumida usuária. A droga é apreendida e ela é notificada a comparecer em juízo, sem prisão em flagrante e em procedimento sem efeitos penais.

O tráfico está no art. 33 da Lei de Drogas, com pena de reclusão de 5 a 15 anos e multa. O uso pessoal está no art. 28. Para separar um do outro, o § 2º do art. 28 manda o juiz considerar a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes da pessoa.

O Tema 506 acrescentou uma lista de elementos que podem afastar a presunção de uso para a maconha: a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias, a apreensão de balança, registros de operações comerciais e celular com contatos de usuários ou traficantes. O item 6 exige que o delegado, ao afastar a presunção, registre no auto de prisão em flagrante uma justificativa detalhada, sendo vedados critérios subjetivos arbitrários.

O tráfico privilegiado

Mesmo quando a conduta é enquadrada como tráfico, o § 4º do art. 33 prevê a redução da pena de um sexto a dois terços para quem é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Esse ponto muda bastante a pena possível e costuma ser discutido desde o início do processo.

O caminho depende de como a polícia enquadra a situação no momento da apreensão.

1. Apreensão e enquadramento. A droga é apreendida e o policial avalia se há sinais de comércio.
2. Enquadramento como uso. Não se impõe prisão em flagrante. A pessoa é encaminhada ao juízo ou se compromete a comparecer, lavra-se termo circunstanciado e ela é liberada (art. 48, §§ 2º a 4º). Para a maconha, a tese manda a autoridade apreender a substância e notificar a pessoa a comparecer em juízo.
3. Enquadramento como tráfico. É lavrado o auto de prisão em flagrante, e, abaixo de 40 gramas de maconha, o delegado precisa justificar em detalhe por que afastou a presunção de uso.
4. Audiência de custódia. Em até 24 horas, o juiz analisa a prisão (art. 310 do CPP). Pelo item 7 da tese, quando a quantidade é inferior ao limite, o juiz deve avaliar na custódia as razões dadas para afastar a presunção de uso.
5. Inquérito e eventual denúncia. Mantida a acusação de tráfico, segue a investigação e, depois, o processo criminal.

Na audiência de custódia, o juiz decide entre relaxar a prisão ilegal, converter o flagrante em preventiva ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. A justificativa do delegado para tratar a apreensão como tráfico é um dos documentos centrais desse momento.

Exemplo prático: numa situação hipotética, alguém é preso com 30 gramas de maconha divididas em várias porções pequenas e uma balança de precisão. A quantidade está abaixo do limite, mas o acondicionamento e a balança são elementos que a própria tese cita como indicativos de comércio. A defesa, nesse cenário, examina se a justificativa do auto é detalhada e coerente com o que foi de fato apreendido.

Passar de 40 gramas não transforma automaticamente a conduta em tráfico. O item 8 da tese diz que o juiz pode concluir pelo uso pessoal mesmo com quantidade maior, se houver prova suficiente da condição de usuário. Do outro lado, ficar abaixo do limite não protege quem é apanhado em circunstâncias que indiquem venda.

Os tribunais vêm aplicando a tese caso a caso. O próprio TJDFT registra acórdãos de 2025 que modificaram julgamentos anteriores para adequá-los ao Tema 506 e outros que mantiveram a acusação de venda, mesmo em pequena quantidade, quando a intenção de comércio ficou evidenciada. O que decide é a prova reunida, e não a balança sozinha.

Quem responde por tráfico em São Paulo precisa olhar com atenção para o auto de prisão, para a perícia da droga, para o conteúdo extraído do celular e para a forma como a abordagem foi feita. Na página sobre advogado para tráfico de drogas explico como o escritório atua no inquérito e no processo.

Em 21 anos de advocacia, vi que a discussão entre uso e tráfico se decide nos detalhes do auto de prisão: como a droga estava, onde foi encontrada e o que mais foi apreendido. É por esses detalhes que a análise do caso começa.

Dr. André Benedetti Bellinazzi, OAB/SP 234.589

Erros comuns depois de uma apreensão

• Tratar os 40 gramas como salvo-conduto. O limite cria uma presunção que pode ser afastada por outros elementos.
• Dar explicações na abordagem sem orientação. A Constituição assegura o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII), e o que é dito no calor da abordagem vai para o auto.
• Esquecer o celular. Mensagens e contatos aparecem como prova de comércio.
• Achar que, por ser maconha, não há nenhuma consequência. A droga é apreendida e ainda pode haver advertência e medida educativa, em procedimento não penal.

Quem for pego com 40 gramas de maconha é usuário ou traficante?

Pela tese do Tema 506, quem tem até 40 gramas de cannabis para consumo próprio é presumido usuário. A presunção é relativa: se houver elementos de comércio, como balança, porções fracionadas ou registros de venda, a polícia pode prender por tráfico, desde que justifique em detalhe no auto de prisão.

Quantas gramas é considerado usuário?

Para a maconha, o STF fixou o parâmetro de até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional legisle sobre o assunto. Para as outras drogas não há número em gramas: valem os critérios do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006.

Qual é o limite de droga para uso pessoal?

A lei não fixa limite. O único parâmetro numérico é o da tese do STF, e só para a maconha. Mesmo com quantidade acima dele, o juiz pode reconhecer o uso pessoal se houver prova da condição de usuário (item 8 da tese).

Portar maconha para uso pessoal deixou de ser crime?

Para a cannabis, o STF decidiu que não é infração penal, mas a conduta continua ilícita fora do direito penal: a droga é apreendida e o juiz pode aplicar advertência e medida educativa, em procedimento sem repercussão criminal. Para as demais drogas, o art. 28 segue como está na lei.

Se você ou alguém da sua família foi abordado com droga e há dúvida entre uso e tráfico, explique a situação ao escritório pelo WhatsApp. Eu e o Dr. André da Silva Reis (OAB/SP 232.559) atendemos presencialmente em São Paulo e online para todo o Brasil.