Quem é preso em flagrante tem direito de ser informado dos seus direitos, inclusive o de permanecer calado, de ter a assistência da família e de advogado, de saber quem o prendeu e de ter a prisão comunicada imediatamente ao juiz e à família (art. 5º, LXII a LXIV, da Constituição). Em até 24 horas, deve receber a nota de culpa e ser apresentado ao juiz na audiência de custódia (arts. 306 e 310 do Código de Processo Penal).
A ligação de madrugada avisando que um filho, um irmão ou o marido foi levado para a delegacia é uma das situações mais difíceis que uma família enfrenta. Nas primeiras horas, a falta de informação pesa tanto quanto a própria prisão. Neste artigo explico, com base na Constituição e no Código de Processo Penal, quando a prisão em flagrante é permitida, quais direitos o preso tem, o que acontece na delegacia e o que o juiz analisa na audiência de custódia.
Um familiar foi preso e você quer entender o que a lei prevê?
Falar no WhatsAppQuando a prisão em flagrante é permitida
A Constituição diz que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). O flagrante é, portanto, a exceção que dispensa a ordem do juiz, e por isso a lei define com precisão quando ele existe. Pelo art. 302 do CPP, está em flagrante quem:
- está cometendo a infração penal;
- acaba de cometê-la;
- é perseguido, logo após, em situação que faça presumir ser o autor;
- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser o autor.
Fora dessas hipóteses, a prisão sem ordem judicial é ilegal, e a Constituição manda que a prisão ilegal seja imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (art. 5º, LXV). Discutir se havia ou não flagrante é, muitas vezes, o primeiro ponto da defesa.
Exemplo prático: imagine alguém detido em casa, dias depois de um suposto furto, sem mandado e sem estar com nenhum objeto ligado ao fato. Nenhuma das quatro hipóteses do art. 302 parece se encaixar. Esse é o tipo de situação em que a legalidade do flagrante precisa ser examinada logo, porque dela depende o relaxamento da prisão.
Os direitos que a Constituição assegura ao preso
O art. 5º da Constituição reúne um conjunto de direitos que valem desde o primeiro minuto da prisão:
- Comunicação imediata da prisão e do local onde a pessoa se encontra ao juiz competente e à família ou à pessoa indicada pelo preso (inciso LXII).
- Informação sobre os direitos, entre eles o de permanecer calado, com a assistência da família e de advogado (inciso LXIII).
- Identificação dos responsáveis pela prisão e pelo interrogatório policial (inciso LXIV).
- Relaxamento da prisão ilegal pela autoridade judiciária (inciso LXV).
- Liberdade provisória, com ou sem fiança, quando a lei a admitir (inciso LXVI).
- Respeito à integridade física e moral (inciso XLIX).
Esses direitos não são formalidade. A Lei 13.869/2019, que trata do abuso de autoridade, considera crime deixar de comunicar a prisão em flagrante ao juiz no prazo legal, deixar de avisar imediatamente a família ou deixar de entregar a nota de culpa em 24 horas (art. 12). E pune quem prossegue com o interrogatório de pessoa que decidiu ficar em silêncio ou que optou por ser assistida por advogado, sem a presença dele (art. 15, parágrafo único).
O que acontece na delegacia, passo a passo
O Código de Processo Penal descreve a sequência da lavratura do auto de prisão em flagrante:
- Oitiva do condutor: quem levou o preso à delegacia é ouvido e assina (art. 304).
- Oitiva das testemunhas: as que acompanharam a apresentação são ouvidas em seguida.
- Interrogatório do preso: sobre a imputação, com o direito de permanecer calado.
- Informação sobre filhos: o auto deve registrar se há filhos, as idades e quem cuida deles (art. 304, § 4º).
- Comunicações: a prisão e o local são comunicados imediatamente ao juiz, ao Ministério Público e à família ou à pessoa indicada (art. 306).
- Envio ao juiz: em até 24 horas, o auto vai ao juiz e, se o preso não indicar advogado, cópia integral vai para a Defensoria Pública (art. 306, § 1º).
- Nota de culpa: no mesmo prazo, o preso recebe, mediante recibo, a nota com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas (art. 306, § 2º).
Fiança na delegacia
O delegado só pode conceder fiança quando a pena máxima do crime não passa de 4 anos. Nos demais casos, a fiança é pedida ao juiz, que decide em 48 horas (art. 322). Alguns crimes não admitem fiança, como racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos (art. 323). Não ter fiança não significa, por si só, que a pessoa continuará presa: o juiz ainda precisa examinar se cabe liberdade provisória sem fiança ou outra medida cautelar (arts. 310, III, e 321).
O advogado na delegacia
O Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994) assegura ao advogado comunicar-se com o cliente preso, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração e ainda que ele esteja incomunicável (art. 7º, III), examinar os autos de flagrante (art. 7º, XIV) e assistir o cliente investigado, sob pena de nulidade absoluta do interrogatório e do que dele decorrer (art. 7º, XXI). A família pode indicar o advogado desde o primeiro contato.
Exemplo prático: numa situação hipotética, a família só fica sabendo da prisão no dia seguinte, por um conhecido, e não por comunicação da delegacia. A falta da comunicação imediata prevista no art. 306 é registrada pela defesa e levada ao juiz junto com a análise da legalidade do auto.
A audiência de custódia em até 24 horas
Depois de receber o auto, o juiz deve realizar a audiência de custódia no prazo máximo de 24 horas contadas da prisão, com o preso, o advogado ou a Defensoria Pública e o Ministério Público. Desde a Lei 15.358/2026, o art. 310 do CPP prevê que essa audiência seja feita por videoconferência em tempo real, com realização presencial só em situações excepcionais de força maior, por decisão justificada (§ 13).
A lei cerca a videoconferência de cuidados: o preso tem direito a entrevista prévia, reservada e inviolável com o defensor (§ 9º), deve ficar sozinho na sala durante a sua oitiva, ressalvada a presença física do defensor (§ 10), e a defesa pode intervir e levantar questões de ordem (§ 8º).
Na audiência, o juiz decide, de forma fundamentada, entre três caminhos:
| Decisão (art. 310) | Quando cabe |
|---|---|
| Relaxar a prisão (I) | Quando a prisão é ilegal, por exemplo por não haver situação de flagrante. |
| Converter em preventiva (II) | Quando presentes os requisitos do art. 312 e as medidas cautelares diversas da prisão forem inadequadas ou insuficientes. |
| Conceder liberdade provisória (III) | Com ou sem fiança, podendo vir acompanhada de medidas cautelares do art. 319. |
Se a audiência não acontecer sem motivação idônea, passadas 24 horas do fim do prazo, a lei diz que a prisão se torna ilegal e deve ser relaxada, sem prejuízo de o juiz decretar a preventiva (art. 310, § 4º). Na página sobre advogado para audiência de custódia explico como o escritório atua nesse momento.
Em 21 anos de advocacia, vi que as primeiras horas depois de uma prisão em flagrante definem muito do que vem depois. O que foi registrado no auto, o que foi dito no interrogatório e o que se apresenta na custódia acompanham o caso até o fim.
Dr. André Benedetti Bellinazzi, OAB/SP 234.589
Erros comuns da família nas primeiras horas
- Orientar o preso a “explicar tudo” ao delegado. O silêncio é um direito constitucional (art. 5º, LXIII) e não pode ser interpretado em prejuízo da defesa (art. 186, parágrafo único, do CPP, regra do interrogatório que o art. 6º, V, manda observar também na polícia, no que for aplicável).
- Esperar a audiência de custódia para procurar a defesa. O prazo é curto, e os documentos do preso (residência, trabalho, filhos) precisam chegar ao juiz a tempo.
- Não guardar a nota de culpa e os papéis da delegacia. Eles mostram o motivo da prisão e quem a fez.
- Deixar de informar sobre filhos e dependentes. A informação é exigida no auto e pesa na análise das medidas cabíveis.
O trabalho do escritório na fase do flagrante, da delegacia à custódia, está descrito na página sobre advogado para prisão em flagrante.
Perguntas frequentes sobre os direitos do preso em flagrante
Quais são os direitos de quem é preso em flagrante?
Ser informado dos direitos, permanecer calado, ter assistência da família e de advogado, saber quem fez a prisão e o interrogatório, ter a prisão comunicada imediatamente ao juiz e à família, receber a nota de culpa em 24 horas e ser apresentado ao juiz na audiência de custódia no mesmo prazo (art. 5º da Constituição e arts. 306 e 310 do CPP).
Quais são os direitos constitucionais do preso em flagrante?
Estão no art. 5º da Constituição, incisos XLIX e LXI a LXVI: integridade física e moral, prisão só em flagrante ou por ordem judicial, comunicação imediata, direito ao silêncio e à assistência, identificação dos responsáveis, relaxamento da prisão ilegal e liberdade provisória quando a lei admitir.
Quem é preso em flagrante tem direito à fiança?
Depende do crime. O delegado pode conceder fiança quando a pena máxima não passa de 4 anos (art. 322 do CPP). Acima disso, o pedido vai ao juiz. Crimes como tráfico de drogas, tortura, racismo, terrorismo e hediondos não admitem fiança (art. 323), o que não impede o juiz de analisar a liberdade provisória sem fiança.
Quanto tempo a pessoa pode ficar presa sem ver o juiz?
A audiência de custódia deve ocorrer em até 24 horas da prisão (art. 310 do CPP). A falta de audiência sem motivação idônea, passadas 24 horas desse prazo, torna a prisão ilegal (art. 310, § 4º).
Se um familiar seu foi preso em flagrante, explique ao escritório pelo WhatsApp onde ele está, em qual cidade e o que foi informado à família. Eu e o Dr. André da Silva Reis (OAB/SP 232.559) atendemos presencialmente em São Paulo e online para todo o Brasil.